保健品冒充“药品”宣传销售做何处理 - 资本家

保健品冒充“药品”宣传销售做何处理

话题回放
  A县食品药品监管局接到群众举报,称有人在县剧院销售一种“风湿药”,
并大肆宣传药品疗效,蛊惑群众购买。经执法人员调查,原来是某保健品公司销
售员赵某正在促销一种叫“蛇蝎追风活血灵”的产品,该产品的批准文号是×卫
健准字(2003)第051号,但负责宣传的讲师却大肆宣传其功能主治,并宣称该
产品选用乌蛇、全蝎及多种野生名贵中草药的精髓,采用苗家奇方研制,对风湿
病、关节炎、坐骨神经痛、摔伤扭伤等疾病有神奇疗效,误信宣传的群众争相购
买。对赵某的这种行为该如何查处,执法人员产生了分歧:有人认为,应按照《
药品管理法》第四十八条第二款第(二)项进行定性处理,由于无被冒充的具体
的药品名称和药品标准,药品检验机构无法进行质量检验,因而无需检验报告书
就可实施处罚;有人认为应按照《药品管理法》第四十八条第三款第(二)项进
行定性处理,且无须进行药品质量检验;也有人认为,应由工商部门进行处理。
  ■观点一:由工商行政管理部门处理
  ▲“蛇蝎追风活血灵”的批准文号是“×卫健准字(2003)第051号”,根
据《药品管理法》第一百零二条关于药品的定义,可以判定该产品不在药品定义
的范畴,不是药品,药品监管部门不能对其进行处罚。
  不过赵某等人的行为违反了《药品管理法》第六十一条“非药品广告不得有
涉及药品的宣传”、《药品管理法实施条例》第四十三条“非药品不得在其包装、
标签、说明书及有关资料上进行含有预防、治疗、诊断人体疾病等有关内容的宣
传”和《广告法》第十九条“食品、酒类、化妆品广告的内容必须符合卫生许可
的事项,并不得使用医疗用语或者易与药品混淆的用语”的规定。根据《药品管
理法》第六十二条的规定,对于违反本法和《广告法》的广告,应当向广告监督
管理机关通报并提出处理建议,广告监督管理机关应当依法做出处理。此外,国
家食品药品监管局《关于非药品涉及药品宣传等有关事项的处理意见》中也明确
规定,对经有关主管部门批准的“非药品”违反《药品管理法实施条例》第四十
三条规定的,应移交有关主管部门依法处理。
  因此,笔者认为,药品监管部门应将此案移交当地工商行政管理部门处理。
宁夏区吴忠市食品药品监管局 曹立庆
▲笔者认为,话题中赵某等人的行为应由工
商行政管理部门进行处罚,理由如下:赵某等人在影剧院将保健品宣传为“特效
药品”,夸大产品功能和疗效,欺骗消费者购买,其行为显然违反了《消费者权
益保护法》第十九条第一款“经营者应当向消费者提供有关商品或者服务的真实
信息,不得作引人误解的虚假宣传”的规定,应当依据该法第五十条的规定由工
商行政管理部门进行处罚。即经营者有下列情形之一,《产品质量法》和其他有
关法律、法规对处罚机关和处罚方式有规定的,依照法律、法规的规定执行;法
律、法规未作规定的,由工商行政管理部门责令改正,可以根据情节单处或者并
处警告、没收违法所得、处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款,没有违法所得
的,处以一万元以下的罚款;情节严重的,责令停业整顿、吊销营业执照:……
(六)对商品或者服务作引人误解的虚假宣传的。因此,对赵某等人虚假宣传非
药品有药品疗效的行为,应该由工商行政管理部门查处。
广东省英德市食品药品监管局 邓伟仕
  ▲赵某促销的“蛇蝎追风活血灵”是取得批准文号的保健品,且药品监管执
法人员不能证明该保健品包装、标签、说明书有违反《药品管理法》的相关规定,
而仅仅是负责宣传的讲师擅自夸大该产品的功能主治,误导消费者。这就说明该
产品本身并未违反《药品管理法》的相关规定,是合法的保健食品。因此,对赵
某的行为依据《药品管理法》第四十八条第二款第(二)项或第三款第(二)项
规定进行定性处理依据不足。根据《药品管理法》第七十八条规定:“对假药、
劣药的处罚通知,必须载明药品检验机构的质量检验结果;但是,本法第四十八
条第三款第(一)、(二)、(五)、(六)项和第四十九条第三款规定的情形
除外。”该条充分说明对假药、劣药的定性,除上述规定的情形外,必须有药品
检验机构的质量检验报告,否则不能直接认定为假药、劣药。而本案中“蛇蝎追
风活血灵”包装、标签、说明书既未证明有违法违规行为,也未证明有冒充具体
的药品名称和药品标准,同时也不能证明其有假冒药品批准文号的行为。因此,
按假药论处无法律依据。
  话题中销售人员用虚假的方式擅自夸大功能主治及疗效,误导消费者购买保
健品的做法,违反了《广告法》的相关规定。《药品管理法》第六十一条第三款
规定:“非药品广告不得有涉及药品的宣传。”第九十二条规定:“违反本法有
关药品广告的管理规定的,依据《广告法》的规定处罚……”《广告法》第四条
规定:“广告不得含有虚假的内容,不得欺骗和误导消费者。”而赵某等人为了
促销保健品,用虚假的方法夸大产品宣传,误导消费者购买,在主观上具有明显
的故意,该行为符合行政违法的构成要件,应根据《广告法》第四十一条的规定
由工商行政管理部门予以处理。
                     江苏省泗洪食品药品监管局 夏超
  持此种观点的还有河南省淇县食品药品监管局的王荣艳;江苏省扬州市江都
食品药品监管局的高万山;广东省翁源县食品药品监管局的高海锋;安徽省潜山
县食品药品监管局的黄江生;四川省攀枝花市仁和食品药品监管局的秦永强等读
者。
  ■观点二:移交公安部门处理
  ▲销售员赵某将保健品“蛇蝎追风活血灵”宣传为由多种名贵药材组成,具
有治疗多种疾病功效的产品,而不是将其特指为某种药品进行宣传和推销,所以,
不能以《药品管理法》第四十八条第二款第(二)项规定的“非药品冒充药品”
进行定性处理。再者,“蛇蝎追风活血灵”是获批准的保健品,而不是药品,赵
某将该产品的保健功能宣传为治疗功效,显然也不适用《药品管理法》第四十八
条第三款第(二)项“依照本法必须批准而未经批准生产”的规定。
  药品既是商品也是产品,笔者认为,赵某将不具有治疗功效的保健产品宣传
为具有治疗功效的“特效药品”的行为,符合《刑法》第一百四十条“生产者、
销售者在产品中掺杂、掺假,以假充真,以次充好或者以不合格产品冒充合格产
品”的规定。因此,药品监管部门应将此案移送公安部门进行处理。此外,赵某
的行为也违反了《广告法》的有关规定,应同时移送工商行政管理部门处理。
   四川省大竹食品药品监管局 范仁祥
  ■观点三:以非药品冒充药品处理
  ▲对于此种情形,笔者认为,应该根据《药品管理法》第四十八条第二款第
(二)项的规定进行定性处理,即以非药品冒充药品进行查处。
  执法人员在接到群众举报后,首先应分两组到现场进行调查取证。一组对误
信宣传购买该产品的群众进行摄像取证或做调查笔录,为事后的立案查处打下基
础。一组在保健品宣传现场,用摄像机或录音机对大肆宣传疗效的讲师进行录像、
录音,以取得第一手证据,然后亮证执法,说明来意,对宣传的产品及其说明书
和违法所得进行查封扣押,以涉嫌销售假药(非药品冒充药品)进行查处。
  由于赵某的行为是以保健品冒充药品即以“非药品冒充药品”进行销售,根
据《药品管理法》的规定,无须检验报告书即可实施处罚。
   黑龙江省东宁县食品药品监管局 张国利 郑立东
持此种观点的还有陕西省商洛
市药品监管局商南县分局的冯凌民;吉林省通化县食品药品监管局的安玉爱;西
藏区林芝地区食品药品监管局的刘志文;安徽省灵璧县食品药品监管局的高德继、
桐城市食品药品监管局的高飞;山西省晋中市食品药品监管局的郝瑞峰;山东省
五莲县食品药品监管局的李军和厉福堂;云南省镇雄县食品药品监管局的王科伟
等读者。
  ■观点四:分情况进行处理
  ▲对于赵某宣传销售保健品的行为,笔者认为,应该分两种情况来处理。
  若该保健品的包装、标签或说明书上明确标明功能主治或适应症,并明确说
明对相关疾病有预防、治疗作用,则可以认定为赵某名为销售保健品实为销售药
品,而药品必须依法审查批准才能被合法生产。显然,赵某销售的“保健品”未
获得药品批准文号,应该按照《药品管理法》第四十八条第三款第(二)项进行
定性处理,认定为假药,并且依据《药品管理法》第七十八条的规定无须进行药
品质量检验。
  若该保健品的包装、标签或说明书上没有标明功能主治或适应症,赵某只是
在现场口头宣传或散发宣传资料,宣传对风湿病、关节炎等疾病有神奇疗效,那
么执法人员应在调查后,将此案移送至有关保健品审批部门,由其调查核实赵某
销售保健品行为和保健品本身是否符合相关法规要求,如属虚假广告问题,再由
其移交工商行政管理部门进行处理。
   湖北省武汉市食品药品监管局青山分局 徐武 兰洁
  ▲话题中涉及的问题,实质上是对非药品“蛇蝎追风活血灵”作治病功效宣
传、销售的行为如何定性和处理。笔者认为,可从以下两个方面予以考虑。
  一是行为本身的合法性。根据其行为特征的不同,应从宣传、销售两个相互
关联的行为进行分析。首先,赵某等人在宣传时,除介绍产品所含各个成分的主
治功效外,还声称是“特效药品”,对风湿病等有神奇疗效。该宣传行为已触犯
了《药品管理法实施条例》第四十三条的规定:“非药品不得在其包装、标签、
说明书及有关资料上进行含有预防、治疗、诊断人体疾病等有关内容的宣传”。
同时,赵某等人对非药品的产品赋予了治病作用的宣传,致使群众误认为其产品
对疾病具有疗效,进而纷纷购买,该行为实际上构成了以非药品冒充药品进行销
售的违法要件,违反了《药品管理法》第四十八条第二款第(二)项规定。因此,
药品监管部门对赵某等人以销售假药查处后,依据《广告法》等有关规定,对其
从事的违法宣传活动,还应移送工商行政管理部门处理。
  二是产品质量的合法性。在从行为的层面做出上述处理时,还可就产品的外
在形式和内在质量做进一步考证或检验。形式上的判别主要是产品的批准文号“
×卫健准字(2003)第051号”,由此推断该产品是保健食品。药品监管部门可
对产品质量进行理化检验,若其成分中非法添加了化学药物,则违反了《食品卫
生法》第十条“食品不得加入药物”的规定。但不论产品中是否有非法添加化学
药物的嫌疑,针对上述情形,药品监管部门均可将其移送卫生部门处理。
   安徽省无为县食品药品监管局 朱士安
  ▲首先,应查实该保健品公司销售人员能否提供相关证照,如不能提供,则
可以无证照经营分别移交当地卫生和工商行政管理部门处理。其次,应确认该产
品包装、标签、说明书上是否标示有功能主治、用法和用量等项目,如果有则可
由A县药品监管局依据《药品管理法》第四十八条第三款第(二)项的规定进行
处理。然后进一步确认该产品配方或功效成分中是否标明含有全蝎等成分,《食
品卫生法》第十条规定:“食品不得加入药物,但是按照传统既是食品又是药品
的作为原料、调料或者营养强化剂加入的除外。”卫生部下发的《关于进一步规
范保健食品原料管理的通知》中指出,全蝎并不属于既是食品又是药品的物品名
单、可用于保健食品的物品名单范围中,所以如果该产品含有全蝎等成分,执法
人员应将案件移交当地卫生部门处理。第三,向发放保健食品批准证书的部门进
行核查,如果得知该产品未经批准,则可由A县食品药品监管局依据《药品管理
法》第四十八条第三款第(二)项的规定进行处理。此外,《保健食品管理办法》
第四条第(四)项规定“保健食品必须符合下列要求:……(四)标签、说明书
及广告不得宣传疗效作用。”第二十三条规定“保健食品的标签、说明书和广告
内容必须真实,符合其产品质量要求。不得有暗示可使疾病痊愈的宣传。”如果
已批准生产的保健食品中有违法添加中药成分、夸大宣传疗效等违法行为的,则
应移交当地卫生部门处理。最后,如果现场发现有宣传横幅、宣传牌或其他形式
违法宣传广告,可移交当地工商行政管理部门依法处理。
   (请本文作者见报后速与本报编辑联系)
  持此种观点的还有山东省菏泽市食品药品监管局的闫德敬、东营市食品药品
监管局河口区分局的胡正伟;新疆区伊犁州药品监管局霍城分局的罗成;河南省
中牟县食品药品监管局的毛文娟;安徽省桐城市食品药品监管局的南天宝、岳西
县食品药品监管局的王三春;四川省巴中市巴州食品药品监管局的王君豪等读者。
  ■评析:根据违法行为的情形确定如何查处
  上述话题所涉及的是一起较为典型的保健品夸大宣传的案件,在日常生活中
这种情形出现的较多。由于广告的监督管理机关为工商行政管理部门,而大多数
保健品所作的夸大的、虚假的宣传则是把保健品作为药品来宣传,因此有不少群
众直接把这种行为向药品监管部门进行举报,这就出现了药品监管部门对于夸大
保健品宣传的行为是否应当查处,依据哪项法律规定进行查处的问题。
  对于保健品夸大宣传的案件药品监管部门是否应当查处,这里面的情况较为
复杂,要根据违法行为的具体情形确定。
  第一种情况,如果在保健品的包装上,增加印制了虚假的药品批准文号,或
者增加了作为药品才应具有的适应症、功能主治(与原保健品审批部同),这种
情况就属于典型的非药品冒充药品,可以按照《药品管理法》第四十八条第二款
第(二)项的规定认定其为假药,依据《药品管理法》关于生产、销售假药的相
关条款进行处罚。
  第二种情况,保健品有合法的保健品审批部门颁发的批准文号,保健品的包
装、说明书等也是经过合法审批,但在保健品销售的过程中,经销商极力夸大宣
传,有的还通过各种形式的广告作虚假宣传,把保健品宣传成能治疗各种疾病的
药品,致使不少群众上当受骗,本案例就属于这种情形。对于这种案件的处理,
要综合考虑。首先,保健品性质上是合法的,其并没有在包装、说明书上有虚假
行为,从保健品本身来讲,其客观上就是保健品,不存在冒充药品的事实;其次,
从处罚的行为性质来看,如果认定为假药,那么药品监管部门处罚的行为性质就
应是销售假药的行为,而在本案中,经销商虽有虚假宣传行为,但仍是销售保健
品的行为;最后,从法律规定本身来看,虚假宣传、夸大宣传等违反《广告法》
的行为查处的职能在工商行政管理部门。《药品管理法》第六十三条也规定,药
品广告,本法未规定的,适用《广告法》的规定。即对药品广告违法的行为,应
由工商行政管理部门负责查处,更不用说对保健品违法广告的查处了。因此,对
这类案件不宜直接作为销售假药案件查处,药监部门接到举报,查清事实后,对
于违反《广告法》的行为,可移送工商行政管理机关处理。

  此外,对于上述话题中“依照本法必须批准而未经批准生产、进口,或者依
照《药品管理法》必须检验而未经检验即销售的”(《药品管理法》第四十八条
第三款第二项)的理解,通常主要是指这些药品未按《药品管理法》规定的审批
和检验程序进行审批、检验,即:新药研制者必须按照国务院药品监管部门的规
定如实报送相关资料和样品,并经审查批准后进行临床试验,审查中将严格论证
药品的治疗机理、毒副作用、不良反应等。在药物的非临床安全性评价及临床性
试验通过规定标准后,方能获得药品批准文号并从事生产。获得批准文号和进口
注册证书的药品也必须按照有关规定进行必要的检验。对于依照本法必须批准而
未经批准生产、进口,或者依照《药品管理法》必须检验而未经检验即销售的药
品的质量情况是不清楚的,所以它不但违反了法律规定,而且对药品使用者也是
非常不安全的,因此必须按照假药论处。但是话题中赵某等人的行为是将保健品
做夸大宣传,在处理时不能适用该条规定。
   (国家食品药品监管局 罗杰)

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