话题回放
　　A县食品药品监管局接到群众举报，称有人在县剧院销售一种“风湿药”，
并大肆宣传药品疗效，蛊惑群众购买。经执法人员调查，原来是某保健品公司销
售员赵某正在促销一种叫“蛇蝎追风活血灵”的产品，该产品的批准文号是×卫
健准字（2003）第051号，但负责宣传的讲师却大肆宣传其功能主治，并宣称该
产品选用乌蛇、全蝎及多种野生名贵中草药的精髓，采用苗家奇方研制，对风湿
病、关节炎、坐骨神经痛、摔伤扭伤等疾病有神奇疗效，误信宣传的群众争相购
买。对赵某的这种行为该如何查处，执法人员产生了分歧：有人认为，应按照《
药品管理法》第四十八条第二款第（二）项进行定性处理，由于无被冒充的具体
的药品名称和药品标准，药品检验机构无法进行质量检验，因而无需检验报告书
就可实施处罚；有人认为应按照《药品管理法》第四十八条第三款第（二）项进
行定性处理，且无须进行药品质量检验；也有人认为，应由工商部门进行处理。
　　■观点一：由工商行政管理部门处理
　　▲“蛇蝎追风活血灵”的批准文号是“×卫健准字（2003）第051号”，根
据《药品管理法》第一百零二条关于药品的定义，可以判定该产品不在药品定义
的范畴，不是药品，药品监管部门不能对其进行处罚。
　　不过赵某等人的行为违反了《药品管理法》第六十一条“非药品广告不得有
涉及药品的宣传”、《药品管理法实施条例》第四十三条“非药品不得在其包装、
标签、说明书及有关资料上进行含有预防、治疗、诊断人体疾病等有关内容的宣
传”和《广告法》第十九条“食品、酒类、化妆品广告的内容必须符合卫生许可
的事项，并不得使用医疗用语或者易与药品混淆的用语”的规定。根据《药品管
理法》第六十二条的规定，对于违反本法和《广告法》的广告，应当向广告监督
管理机关通报并提出处理建议，广告监督管理机关应当依法做出处理。此外，国
家食品药品监管局《关于非药品涉及药品宣传等有关事项的处理意见》中也明确
规定，对经有关主管部门批准的“非药品”违反《药品管理法实施条例》第四十
三条规定的，应移交有关主管部门依法处理。
　　因此，笔者认为，药品监管部门应将此案移交当地工商行政管理部门处理。
宁夏区吴忠市食品药品监管局 曹立庆
▲笔者认为，话题中赵某等人的行为应由工
商行政管理部门进行处罚，理由如下：赵某等人在影剧院将保健品宣传为“特效
药品”，夸大产品功能和疗效，欺骗消费者购买，其行为显然违反了《消费者权
益保护法》第十九条第一款“经营者应当向消费者提供有关商品或者服务的真实
信息，不得作引人误解的虚假宣传”的规定，应当依据该法第五十条的规定由工
商行政管理部门进行处罚。即经营者有下列情形之一，《产品质量法》和其他有
关法律、法规对处罚机关和处罚方式有规定的，依照法律、法规的规定执行；法
律、法规未作规定的，由工商行政管理部门责令改正，可以根据情节单处或者并
处警告、没收违法所得、处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款，没有违法所得
的，处以一万元以下的罚款；情节严重的，责令停业整顿、吊销营业执照：……
（六）对商品或者服务作引人误解的虚假宣传的。因此，对赵某等人虚假宣传非
药品有药品疗效的行为，应该由工商行政管理部门查处。
广东省英德市食品药品监管局 邓伟仕
　　▲赵某促销的“蛇蝎追风活血灵”是取得批准文号的保健品，且药品监管执
法人员不能证明该保健品包装、标签、说明书有违反《药品管理法》的相关规定，
而仅仅是负责宣传的讲师擅自夸大该产品的功能主治，误导消费者。这就说明该
产品本身并未违反《药品管理法》的相关规定，是合法的保健食品。因此，对赵
某的行为依据《药品管理法》第四十八条第二款第（二）项或第三款第（二）项
规定进行定性处理依据不足。根据《药品管理法》第七十八条规定：“对假药、
劣药的处罚通知，必须载明药品检验机构的质量检验结果；但是，本法第四十八
条第三款第（一）、（二）、（五）、（六）项和第四十九条第三款规定的情形
除外。”该条充分说明对假药、劣药的定性，除上述规定的情形外，必须有药品
检验机构的质量检验报告，否则不能直接认定为假药、劣药。而本案中“蛇蝎追
风活血灵”包装、标签、说明书既未证明有违法违规行为，也未证明有冒充具体
的药品名称和药品标准，同时也不能证明其有假冒药品批准文号的行为。因此，
按假药论处无法律依据。
　　话题中销售人员用虚假的方式擅自夸大功能主治及疗效，误导消费者购买保
健品的做法，违反了《广告法》的相关规定。《药品管理法》第六十一条第三款
规定：“非药品广告不得有涉及药品的宣传。”第九十二条规定：“违反本法有
关药品广告的管理规定的，依据《广告法》的规定处罚……”《广告法》第四条
规定：“广告不得含有虚假的内容，不得欺骗和误导消费者。”而赵某等人为了
促销保健品，用虚假的方法夸大产品宣传，误导消费者购买，在主观上具有明显
的故意，该行为符合行政违法的构成要件，应根据《广告法》第四十一条的规定
由工商行政管理部门予以处理。
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 　江苏省泗洪食品药品监管局 夏超
　　持此种观点的还有河南省淇县食品药品监管局的王荣艳；江苏省扬州市江都
食品药品监管局的高万山；广东省翁源县食品药品监管局的高海锋；安徽省潜山
县食品药品监管局的黄江生；四川省攀枝花市仁和食品药品监管局的秦永强等读
者。
　　■观点二：移交公安部门处理
　　▲销售员赵某将保健品“蛇蝎追风活血灵”宣传为由多种名贵药材组成，具
有治疗多种疾病功效的产品，而不是将其特指为某种药品进行宣传和推销，所以，
不能以《药品管理法》第四十八条第二款第（二）项规定的“非药品冒充药品”
进行定性处理。再者，“蛇蝎追风活血灵”是获批准的保健品，而不是药品，赵
某将该产品的保健功能宣传为治疗功效，显然也不适用《药品管理法》第四十八
条第三款第（二）项“依照本法必须批准而未经批准生产”的规定。
　　药品既是商品也是产品，笔者认为，赵某将不具有治疗功效的保健产品宣传
为具有治疗功效的“特效药品”的行为，符合《刑法》第一百四十条“生产者、
销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产
品”的规定。因此，药品监管部门应将此案移送公安部门进行处理。此外，赵某
的行为也违反了《广告法》的有关规定，应同时移送工商行政管理部门处理。
　 　四川省大竹食品药品监管局 范仁祥
　　■观点三：以非药品冒充药品处理
　　▲对于此种情形，笔者认为，应该根据《药品管理法》第四十八条第二款第
（二）项的规定进行定性处理，即以非药品冒充药品进行查处。
　　执法人员在接到群众举报后，首先应分两组到现场进行调查取证。一组对误
信宣传购买该产品的群众进行摄像取证或做调查笔录，为事后的立案查处打下基
础。一组在保健品宣传现场，用摄像机或录音机对大肆宣传疗效的讲师进行录像、
录音，以取得第一手证据，然后亮证执法，说明来意，对宣传的产品及其说明书
和违法所得进行查封扣押，以涉嫌销售假药（非药品冒充药品）进行查处。
　　由于赵某的行为是以保健品冒充药品即以“非药品冒充药品”进行销售，根
据《药品管理法》的规定，无须检验报告书即可实施处罚。
　 　黑龙江省东宁县食品药品监管局 张国利 郑立东
持此种观点的还有陕西省商洛
市药品监管局商南县分局的冯凌民；吉林省通化县食品药品监管局的安玉爱；西
藏区林芝地区食品药品监管局的刘志文；安徽省灵璧县食品药品监管局的高德继、
桐城市食品药品监管局的高飞；山西省晋中市食品药品监管局的郝瑞峰；山东省
五莲县食品药品监管局的李军和厉福堂；云南省镇雄县食品药品监管局的王科伟
等读者。
　　■观点四：分情况进行处理
　　▲对于赵某宣传销售保健品的行为，笔者认为，应该分两种情况来处理。
　　若该保健品的包装、标签或说明书上明确标明功能主治或适应症，并明确说
明对相关疾病有预防、治疗作用，则可以认定为赵某名为销售保健品实为销售药
品，而药品必须依法审查批准才能被合法生产。显然，赵某销售的“保健品”未
获得药品批准文号，应该按照《药品管理法》第四十八条第三款第（二）项进行
定性处理，认定为假药，并且依据《药品管理法》第七十八条的规定无须进行药
品质量检验。
　　若该保健品的包装、标签或说明书上没有标明功能主治或适应症，赵某只是
在现场口头宣传或散发宣传资料，宣传对风湿病、关节炎等疾病有神奇疗效，那
么执法人员应在调查后，将此案移送至有关保健品审批部门，由其调查核实赵某
销售保健品行为和保健品本身是否符合相关法规要求，如属虚假广告问题，再由
其移交工商行政管理部门进行处理。
　 　湖北省武汉市食品药品监管局青山分局 徐武 兰洁
　　▲话题中涉及的问题，实质上是对非药品“蛇蝎追风活血灵”作治病功效宣
传、销售的行为如何定性和处理。笔者认为，可从以下两个方面予以考虑。
　　一是行为本身的合法性。根据其行为特征的不同，应从宣传、销售两个相互
关联的行为进行分析。首先，赵某等人在宣传时，除介绍产品所含各个成分的主
治功效外，还声称是“特效药品”，对风湿病等有神奇疗效。该宣传行为已触犯
了《药品管理法实施条例》第四十三条的规定：“非药品不得在其包装、标签、
说明书及有关资料上进行含有预防、治疗、诊断人体疾病等有关内容的宣传”。
同时，赵某等人对非药品的产品赋予了治病作用的宣传，致使群众误认为其产品
对疾病具有疗效，进而纷纷购买，该行为实际上构成了以非药品冒充药品进行销
售的违法要件，违反了《药品管理法》第四十八条第二款第（二）项规定。因此，
药品监管部门对赵某等人以销售假药查处后，依据《广告法》等有关规定，对其
从事的违法宣传活动，还应移送工商行政管理部门处理。
　　二是产品质量的合法性。在从行为的层面做出上述处理时，还可就产品的外
在形式和内在质量做进一步考证或检验。形式上的判别主要是产品的批准文号“
×卫健准字（2003）第051号”，由此推断该产品是保健食品。药品监管部门可
对产品质量进行理化检验，若其成分中非法添加了化学药物，则违反了《食品卫
生法》第十条“食品不得加入药物”的规定。但不论产品中是否有非法添加化学
药物的嫌疑，针对上述情形，药品监管部门均可将其移送卫生部门处理。
　　 安徽省无为县食品药品监管局 朱士安
　　▲首先，应查实该保健品公司销售人员能否提供相关证照，如不能提供，则
可以无证照经营分别移交当地卫生和工商行政管理部门处理。其次，应确认该产
品包装、标签、说明书上是否标示有功能主治、用法和用量等项目，如果有则可
由A县药品监管局依据《药品管理法》第四十八条第三款第（二）项的规定进行
处理。然后进一步确认该产品配方或功效成分中是否标明含有全蝎等成分，《食
品卫生法》第十条规定：“食品不得加入药物，但是按照传统既是食品又是药品
的作为原料、调料或者营养强化剂加入的除外。”卫生部下发的《关于进一步规
范保健食品原料管理的通知》中指出，全蝎并不属于既是食品又是药品的物品名
单、可用于保健食品的物品名单范围中，所以如果该产品含有全蝎等成分，执法
人员应将案件移交当地卫生部门处理。第三，向发放保健食品批准证书的部门进
行核查，如果得知该产品未经批准，则可由A县食品药品监管局依据《药品管理
法》第四十八条第三款第（二）项的规定进行处理。此外，《保健食品管理办法》
第四条第（四）项规定“保健食品必须符合下列要求：……（四）标签、说明书
及广告不得宣传疗效作用。”第二十三条规定“保健食品的标签、说明书和广告
内容必须真实,符合其产品质量要求。不得有暗示可使疾病痊愈的宣传。”如果
已批准生产的保健食品中有违法添加中药成分、夸大宣传疗效等违法行为的，则
应移交当地卫生部门处理。最后，如果现场发现有宣传横幅、宣传牌或其他形式
违法宣传广告，可移交当地工商行政管理部门依法处理。
　　 （请本文作者见报后速与本报编辑联系）
　　持此种观点的还有山东省菏泽市食品药品监管局的闫德敬、东营市食品药品
监管局河口区分局的胡正伟；新疆区伊犁州药品监管局霍城分局的罗成；河南省
中牟县食品药品监管局的毛文娟；安徽省桐城市食品药品监管局的南天宝、岳西
县食品药品监管局的王三春；四川省巴中市巴州食品药品监管局的王君豪等读者。
　　■评析:根据违法行为的情形确定如何查处
　　上述话题所涉及的是一起较为典型的保健品夸大宣传的案件，在日常生活中
这种情形出现的较多。由于广告的监督管理机关为工商行政管理部门，而大多数
保健品所作的夸大的、虚假的宣传则是把保健品作为药品来宣传，因此有不少群
众直接把这种行为向药品监管部门进行举报，这就出现了药品监管部门对于夸大
保健品宣传的行为是否应当查处，依据哪项法律规定进行查处的问题。
　　对于保健品夸大宣传的案件药品监管部门是否应当查处，这里面的情况较为
复杂，要根据违法行为的具体情形确定。
　　第一种情况，如果在保健品的包装上，增加印制了虚假的药品批准文号，或
者增加了作为药品才应具有的适应症、功能主治（与原保健品审批部同），这种
情况就属于典型的非药品冒充药品，可以按照《药品管理法》第四十八条第二款
第（二）项的规定认定其为假药，依据《药品管理法》关于生产、销售假药的相
关条款进行处罚。
　　第二种情况，保健品有合法的保健品审批部门颁发的批准文号，保健品的包
装、说明书等也是经过合法审批，但在保健品销售的过程中，经销商极力夸大宣
传，有的还通过各种形式的广告作虚假宣传，把保健品宣传成能治疗各种疾病的
药品，致使不少群众上当受骗，本案例就属于这种情形。对于这种案件的处理，
要综合考虑。首先，保健品性质上是合法的，其并没有在包装、说明书上有虚假
行为，从保健品本身来讲，其客观上就是保健品，不存在冒充药品的事实；其次，
从处罚的行为性质来看，如果认定为假药，那么药品监管部门处罚的行为性质就
应是销售假药的行为，而在本案中，经销商虽有虚假宣传行为，但仍是销售保健
品的行为；最后，从法律规定本身来看，虚假宣传、夸大宣传等违反《广告法》
的行为查处的职能在工商行政管理部门。《药品管理法》第六十三条也规定，药
品广告，本法未规定的，适用《广告法》的规定。即对药品广告违法的行为，应
由工商行政管理部门负责查处，更不用说对保健品违法广告的查处了。因此，对
这类案件不宜直接作为销售假药案件查处，药监部门接到举报，查清事实后，对
于违反《广告法》的行为，可移送工商行政管理机关处理。
　　此外，对于上述话题中“依照本法必须批准而未经批准生产、进口，或者依
照《药品管理法》必须检验而未经检验即销售的”（《药品管理法》第四十八条
第三款第二项）的理解，通常主要是指这些药品未按《药品管理法》规定的审批
和检验程序进行审批、检验，即：新药研制者必须按照国务院药品监管部门的规
定如实报送相关资料和样品，并经审查批准后进行临床试验，审查中将严格论证
药品的治疗机理、毒副作用、不良反应等。在药物的非临床安全性评价及临床性
试验通过规定标准后，方能获得药品批准文号并从事生产。获得批准文号和进口
注册证书的药品也必须按照有关规定进行必要的检验。对于依照本法必须批准而
未经批准生产、进口，或者依照《药品管理法》必须检验而未经检验即销售的药
品的质量情况是不清楚的，所以它不但违反了法律规定，而且对药品使用者也是
非常不安全的，因此必须按照假药论处。但是话题中赵某等人的行为是将保健品
做夸大宣传，在处理时不能适用该条规定。
　 　（国家食品药品监管局 罗杰）